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违法性

2019-03-24 02:31:41    
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大陆法系刑法
犯罪论
(二阶论、三阶论)
-构成要件-

客体 · 行为(作为 · 不作为)
危害结果 · 因果关系 · 犯罪主体
主观要件(故意 · 过失)
未遂 · 既遂 · 中止 · 预备

-违法性-

阻却违法事由
正当防卫 · 紧急避难

-罪责-

心神丧失 · 精神耗弱
原因自由行为 · 责任能力
期待可能性 · 犯罪意识

-正犯与共犯-

直接正犯 · 间接正犯
共同正犯 · 共谋共同正犯
教唆犯 · 帮助犯

-罪数-

想像竞合 · 牵连犯 · 连续犯
数罪并罚 · 一罪一罚

刑罚论
-法定刑-

死刑 · 无期徒刑
有期徒刑 · 罚金 · 科料
拘役 · 没收
褫夺公权 · 剥夺政治权利
量刑 · 宣告刑
自首 · 减刑 · 缓刑

-保安处分-
法律原则
罪刑法定原则 · 罪责原则
正当法律程序 · 比例原则
信赖保护原则 · 平等原则
刑事诉讼法 · 刑事政策

行为的违法性(德语:Rechtswidrigkeit英语:illegality),是因为行为侵害到法益,或使法益危殆化。[1]

行为纵使符合刑法条文的构成要件,也未必违法,例如:砍伤他人是伤害罪,但医师砍伤他人是为了施术救人,此时施术救人即为阻却违法事由,使砍伤他人的行为避开了违法的评价。耳熟能详的阻却违法事由例如:正当防卫、紧急避难等。

违法论是刑法犯罪三阶理论的第二阶段,是用来判断行为是否具有违法性的理论。

目录

  • 1 概说
    • 1.1 可罚违法性
    • 1.2 阻却违法事由
  • 2 阻却违法事由的种类
    • 2.1 正当行为
    • 2.2 紧急行为
  • 3 参见
  • 4 参考资料

概说

违法性的判断包括:可罚违法性的判断及阻却违法事由的判断,分述如下:

可罚违法性

在利用阻却违法事由避开违法的评价前,须先探讨行为的可罚违法性,例如:撞到他人一根毛发就构成伤害罪,这样就太荒谬了,因此基于刑法的谦抑性,尽量不动用刑法,而称这样的行为不具有可罚违法性。

不具有狭义的可罚违法性的情况包括:

  1. 绝对轻微型,也就是本身违法性微不足道的违法行为,例如:撞到他人一根毛发。
  2. 相对轻微型,也就是所侵害的法益与所保全的利益相减后,剩余部分的违法性微不足道的行为,例如:社会运动,只是在本来就很动荡的社会中增添微不足道的动荡,却保全了弱势的权益。

阻却违法事由

通过可罚违法性判断后,行为如有符合阻却违法事由的要件,则仍可以避开违法的评价,而不具有违法性。阻却违法事由是采用负面表列的方式条列排除违法性评价的要件,例如:“依法令之行为,不罚。”相关条文规定在*刑法的第21条至第24条。

阻却违法事由的种类

正当行为

正当行为(不是正当防卫)包括: 依法令之行为(例如:亲权)及业务上之正当行为(例如:医师施术救人)。

业务上之正当行为,并非正当业务之行为,析言之,正当业务之行为可能是合法行为也可能是违法行为(例如:合法商家贩卖黑心商品)。是故,重点并非正当业务,而是正当行为,例如:虽然密医是违法的行业,但若其成功救人,则其施行密医医术之行为仍属于业务上之正当行为。

紧急行为

紧急行为是在紧急状况中借由侵害他人权益,来保全自己或他人权益的行为,包括:正当防卫、紧急避难及自救行为。在这里,作为保全目的的他人权益不包括国家、社会的权益。

正当防卫,例如:制伏强盗,是以自己正当的行为对抗对方不正当的行为,对方的行为必须是现在不法侵害,假如在抢劫的当下制伏强盗,是正当防卫,如果强盗已经逃离现场,数日后才又狭路相逢,此时制伏他就不是正当防卫。正当防卫的目的是为了保全自己或他人的权利(法律明文规定),而不是任何利益都可以利用正当防卫的理由来保全。此外,正当防卫的手段必须符合均衡性,如果防卫过剩,仍不免违法,例如:刺杀对方以阻止对方的殴打,就是防卫过剩。

紧急避难,保全的是自己的利益,侵害的是对方的利益,而使自己置身危险的则是第三方的人、事、物(并不是对方使自己置身危险)。由于紧急避难是以自己正当的行为侵害对方正当的权益,必须在不得已的“绝境”下才可以发动,否则即属违法。

两者经常被混淆,以表格比较说明如下:

类型 关系 时机 目的 手段 均衡
正当防卫
自己正当vs.对方不正当
现在不法侵害
(严格)
出于自己或他人的权利
损害最小
(宽松)
过剩时仍违法,得减免其刑
紧急避难
自己正当vs.对方正当

(宽松)
出于自己或他人的生命、身体、自由、财产
不得已
(严格)
过剩时仍违法,得减免其刑

紧急行为透过引入民事补偿,可以补救防卫过剩或避难过剩的“过剩”,使行为仍不具有违法性。具体而言,例如:被人辱骂(对于现在不法侵害为了保全自己的权利)而打他耳光(防卫过剩),最好赔钱了事,否则双方都入罪,得不偿失。

自救行为

参见

  • 构成要件
  • 罪责

参考资料

  1. ^ 李茂生(2014),刑法讲义,第58页以下。